In seiner Entscheidung vom 10.02.2015 hatte sich das Bundesarbeitsgericht mit der Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung zu befassen. Nach dieser Entscheidung gewährt ein Arbeitgeber durch eine Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer fristlosen Kündigung nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.

Der Entscheidung lag folgendes Kündigungsschreiben zu Grunde:

„Hiermit kündigen wir das mit Ihnen am 01.10.1987 begonnene Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB, hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2011.

Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt.“

Das BAG hat hierzu ausgeführt, dass ein Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub gewähre, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.

Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es daher einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt. Notwendig ist allerdings stets die Endgültige – also unwiderrufliche – Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht. Eine unter dem Vorbehalt des Widerrufs stehende Befreiung – wie sie in der oben genannten Kündigung vorlag – erfüllt daher den Urlaubsanspruch nicht.

Aus dem Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub folgt nämlich, dass dem Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubs ein Anspruch auf Vergütung sicher sein muss. Der Arbeitnehmer ist in unzumutbarer Weise in seiner Urlaubsgestaltung eingeschränkt, wenn er bei Urlaubsantritt nicht weiß, ob ihm Urlaubsentgelt gezahlt wird. Mit dem Unionsrechtlichen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, wird bezweckt es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen. Dieser Zweck kann typischerweise nur dann erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer während des Zeitraums weiß, dass er in Bezug auf das Entgelt in eine Lage versetzt ist, die mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist.

Aus diesen Gründen ist das BAG zu der Entscheidung gekommen, dass die Erklärung im Kündigungsschreiben den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers nicht vollständig erfüllt hat. Denn sie hat dem Arbeitnehmer weder vor Antritt des Urlaubs Urlaubsvergütung gezahlt noch vorbehaltlos zugesagt.

Nach dem BAG soll dies jedenfalls für den Anteil des Jahresurlaubs gelten, der dem Arbeitnehmer zugestanden hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der ordentlichen Kündigung beendet worden wäre.