Die Wirksamkeit eines privatschriftlich errichteten Testaments richtet sich nach § 2247 BGB. Danach kann der Erblasser ein Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterzeichnete Erklärung errichten. Eigenhändigkeit bedeutet, dass der Testierer das gesamte Testament höchstpersönlich mit der Hand schreiben muss und damit anhand seiner individuellen Schriftzüge die Nachprüfung der Echtheit des Testaments gestattet. Aus diesem Grund wird ein Testament nicht als formgültig angesehen, bei dem der Testierer die von einem Dritten vorgeschriebenen Schriftzüge durchgepaust, also lediglich nachgezogen hat. Ebenfalls fehlt es an der Eigenhändigkeit, wenn der leseunfähige Testierer ein von fremder Hand stammendes Schriftstück nachzeichnet. Durch Dritte hergestellte Niederschriften sind stets unwirksam, selbst wenn sie in Anwesenheit des Testierer nach dessen Willen und Weisungen angefertigt und dann vom Testierer eigenhändig unterschrieben worden sind.

Eigenhändigkeit ist auch dann nicht mehr gegeben, wenn dem Testierer die Hand geführt und dadurch die Schriftzüge von einem Dritten geformt werden. Als vom Testierer nicht eigenhändig geschrieben gilt, was er unter Herrschaft und Leitung eines anderen abgefasst hat. Zulässig ist dagegen eine unterstützende Schreibhilfe wie das Abstützen des Arms, das Halten der zitternden oder geschwächten Hand, das Halten der Schreibunterlage, solange der Testierer die Formung der Schriftzeichen von dessen Willen getragen selbst bestimmt. Kann der Testierende bei der Abfassung des Testaments überhaupt nicht mehr aktiv mitwirken, ist er nicht mehr schreibfähig und kann daher ein eigenhändiges Testament nicht errichten.

An der Eigenhändigkeit fehlt es auch, wenn das Testament mit dem PC oder der Schreibmaschine geschrieben wurde. Selbiges gilt auch für Fotokopien, ein Telefax oder eine E-Mail. Diesen Texten fehlen die erforderlichen individuellen Schriftzüge einer eigenhändigen Niederschrift.

Was die äußere Form des Testaments angeht, so ist diese für die Gültigkeit eines Testaments hingegen grundsätzlich ohne Relevanz. Auch der handschriftlich geschriebene Brief, eine Postkarte, ein Notizblock oder ein Bierdeckel können grundsätzlich geeignet sein, ein formgültiges Testament zu enthalten. Insbesondere bei der Verwendung ausgefallenen Materials wie dem vorgenannten Bierdeckel ist jedoch genau zu prüfen, ob ein ernstlicher Testierwille gegeben ist und es sich nicht nur um einen Scherz oder einen Testamentsentwurf handelt.

Die eigenhändige Unterschrift auf der selbst geschriebenen Niederschrift soll die einwandfreie Feststellung der Urheberschaft ermöglichen und Zweifel an der Identität des Erblassers ausschließen. Um den Zweck der Identifizierung des Erblassers sicherzustellen, soll die Unterschrift grundsätzlich den Vor- und Familiennamen des Erblassers enthalten (§ 2247 Abs. 3 S. 1 BGB); es genügt jedoch jede Unterzeichnung „in anderer Weise“, die keine Zweifel an der Identität des Erblassers und der Ernstlichkeit seiner Erklärung aufkommen lässt (§ 2247 Abs. 3 S. 1 BGB).

Was nunmehr die Möglichkeiten des digitalen Testierens anbelangt, ist zunächst völlig unzweifelhaft die Anfertigung eines Testaments via Tastatur des Tablet-PC nicht formwirksam möglich. Fraglich ist, ob bei der Benutzung sog. Touchpens oder Smartpens anderes gilt.

Mittels Touchpen können handschriftliche Notizen auf dem Bildschirm eines Tablets direkt in ein digitales Dokument eingefügt werden. Problematisch ist hier jedoch die erforderliche Unmittelbarkeit der Errichtung, da die technische Umsetzung für den Nutzer unsichtbar bleibt.

Ähnliches gilt auch für die Verwendung sog. Smartpens. Hier erfolgt die Errichtung des Testaments genau genommen unter Verwendung von zwei Dokumenten (ein Blatt Papier und ein digitales Medium). In einem Smartpen sind neben einer Kugelschreibermine zusätzlich eine Infrarotkamera, ein Datenspeicher und ein Prozessor installiert. Mit der Mine wird der Text auf Papier gebracht. Die Bewegungen werden während des Schreibvorgangs von der Infrarotkamera erfasst, die Daten gespeichert und mittels Bluetooth auf einen Computer, ein Tablet o.ä. übertragen. Was die Formwirksamkeit anbelangt, so muss hier zwischen dem mit der Kugelschreibermine niedergeschriebenen Text und der simultan erzeugten Datei unterschieden werden. Ersterer erfüllt unzweifelhaft die Voraussetzungen des § 2247 BGB. Der digitalen Datei entspricht dagegen nur einer Kopie, ihr kommt hingegen keine Testamentsqualität zu.

Nach derzeitigem Stand ist die Errichtung eines digitalen Testaments in Deutschland nicht möglich. Gleichwohl kann ein im Ausland wirksam errichtetes digitales Testament Wirkungen in Deutschland entfalten. Digitales Testieren ist beispielsweise bereits in einigen US-Bundesstaaten und Kanada möglich. Was nunmehr die Anerkennung ausländischer Testamentsformen in Deutschland anbelangt, ist die EuErbVO maßgeblich. Nach Art. 20 EuErbVO kommt die EuErbVO auch dann zur Anwendung, wenn es ein Recht eines Nicht-Mitgliedsstaats betrifft. Art. 27 EuErbVO bestimmt sodann, dass eine schriftliche Verfügung von Todes wegen hinsichtlich ihrer Form wirksam ist, wenn diese dem Recht des Staats entspricht, in dem die Verfügung errichtet wurde. Dem Erfordernis „schriftlich“ wird auch durch E-Mails oder Dateien auf Datenträgern Genüge getan.